繼7月1日新勞動合同法實施之后，人社部上周又對一部旨在規(guī)范勞務派遣的部門規(guī)章向全社會征求意見。與近年來勞動法規(guī)制定所秉持的精神一致，這部《勞務派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）的重心明顯偏向于勞動者權(quán)益保護而非勞務派遣行業(yè)的發(fā)展。

意見征求稿對新勞動合同法中勞務派遣法條進行了細化并制定了操作性的細則。針對現(xiàn)實中勞務派遣中出現(xiàn)的濫用，同工不同酬、社保福利差異、異地派遣等損害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象做了嚴格規(guī)范。

一位了解內(nèi)情的人士向《第一財經(jīng)日報》記者透露，雖然勞務派遣自2008年在法律上已有合法地位，但并非決策者“喜愛”的用工方式。加上近年來勞務派遣亂象橫生，此次修正案立法試圖通過大幅提高門檻等多方面的限制來縮減該行業(yè)規(guī)模，鼓勵企業(yè)同勞動者簽訂直接用工合同。

然而，采用勞務派遣是企業(yè)簡化人力資源管理和降低人工成本所做出的選擇，國有大型壟斷企業(yè)，大型外企民企，包括高校等事業(yè)單位均是勞務派遣的主戰(zhàn)場。在勞動力供大于求和企業(yè)需求的雙重壓力之下，以行政介入和數(shù)量控制為核心的法條在現(xiàn)實執(zhí)行中能否達到立法者的初衷仍然是個未知數(shù)。

長期研究勞務派遣相關法律的中國人民大學勞動人事學院教授程延園在接受本報采訪時表示，從嚴規(guī)范派遣用工的意義在于從制度上消除身份不同所帶來的歧視，有助于維護勞動者的合法權(quán)益，但勞務派遣行業(yè)則面臨著新一輪的洗牌。

輔助性崗位不得超過10%

新勞動合同法規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實施。

征求意見稿在對“三性”做了具體界定的同時，還專門對于輔助性崗位做出了數(shù)量限制。第五條規(guī)定：“用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%.”

征求意見稿指出，輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據(jù)所處行業(yè)和業(yè)務特點，提出擬使用勞務派遣用工的輔助性崗位列表，經(jīng)與工會或職工代表大會共同協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示，接受監(jiān)督。

由于不同行業(yè)不同企業(yè)的輔助性崗位千差萬別，征求意見稿規(guī)定輔助性崗位確定標準是為了防止企業(yè)隨意濫用輔助性崗位。

勞務派遣的特點是“用人的不雇人，雇人的不用人”，該制度起源于上世紀70年代末，最早用于規(guī)范外企在華的用工方式。上世紀90年代地方政府為了安置下崗職工和農(nóng)村富余勞動力紛紛成立勞務派遣機構(gòu)，2000年后隨著市場化步伐的加快，諸多用工單位出于用工彈性的考慮開始大量使用勞務派遣。

程延園表示，國內(nèi)沒有統(tǒng)一的口徑來統(tǒng)計勞務派遣數(shù)量，人社部、國資委以及全總統(tǒng)計的數(shù)據(jù)各不相同，曾有調(diào)查2009年為2700萬，全總《國內(nèi)勞務派遣調(diào)研報告》顯示，到2010年底，勞務派遣工人激增至6000多萬，占職工總?cè)藬?shù)的20％，但這6000萬是否包括服務外包不得而知。

“總體上來講勞務派遣使用不分單位、不分行業(yè)、不分崗位。”程延園說，傳統(tǒng)上勞務派遣比較多第一類是壟斷性央企，如中石油、中石化、電網(wǎng)、郵政、電信等。第二類是金融機構(gòu)，包括銀行、保險公司、資產(chǎn)管理公司等，曾有調(diào)查顯示央企勞務派遣工的比例超過50%.第三類是事業(yè)單位包括大專院校、醫(yī)院、科研院所甚至國家機關。最近幾年外企和民企也大量使用勞務派遣工，在制造業(yè)的一些操作性崗位上，勞務派遣工的比例甚至超過90%.

輔助性崗位不得超過10%的規(guī)定對于這些大量使用勞務派遣的企業(yè)來說無疑是“殺手锏”。一旦新規(guī)征求意見后獲得批準執(zhí)行，這些企業(yè)的用工方式則面臨大轉(zhuǎn)型。

程延園認為，企業(yè)應對方式也很多，主要是將勞務派遣用工變?yōu)橹苯佑霉ぃ�也可以變�(yōu)榉侨�日制用工或是業(yè)務外包。“這種轉(zhuǎn)變當然是有難度的，短時間內(nèi)難以執(zhí)行。”

為了防止企業(yè)規(guī)避新規(guī)的法律風險而強行退回派遣工，征求意見稿提出了一系列過渡性措施。

征求意見稿規(guī)定，新勞動合同法施行前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，用工單位不得以不符合臨時性、輔助性、替代性崗位規(guī)定或超出勞務派遣用工比例或勞務派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動者。

同工同酬是否為畫餅充饑

同工不同酬是勞務派遣最受詬病之處。征求意見稿強調(diào)被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

新勞動合同法規(guī)定了勞動者同工同酬、逐步參加工會以及解除合同這三個權(quán)利。程延園稱，最讓企業(yè)“頭痛”便是同工同酬。“同工同酬”并非勞動者所理解同樣崗位拿同樣多的錢，而是制定統(tǒng)一的薪酬分配制度，根據(jù)勞動者具體崗位職責、崗位工作量、能力、素質(zhì)、年資等來進行薪酬分配。

征求意見稿還將“告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇”，列入了用工單位應當對被派遣勞動者履行的義務。

上述了解內(nèi)情的人士稱，“以身份定薪酬”是同工同酬最大的障礙，這在央企、金融機構(gòu)以及事業(yè)單位等國有機構(gòu)中表現(xiàn)得最為明顯。這些部門的同工同酬是改革中的一塊“硬骨頭”，顯然不是勞動合同法單兵突進所能解決的，需要包括行政體制改革、福利制度改革在內(nèi)的配套措施。

勞務派遣機構(gòu)面臨洗牌

上述人士稱，由于勞務派遣存在的弊端，從2008年起立法宗旨就是對這個行業(yè)進行多方面的限制而不是扶持，當年勞動合同法把勞務派遣公司的門檻從零提升到50萬時，嚴格準入使業(yè)內(nèi)人士擔憂這個行業(yè)會被消滅，但沒有想到的是，2008年后勞務派遣越做越大，一些機構(gòu)甚至得到境外的風險投資還計劃上市。

“這與政府的立法初衷完全違背了。”他說，從去年起的新一輪勞動合同法修法中，勞務派遣仍然是熱點，立法者繼續(xù)采取從嚴管理的原則來制定法條。

最重要的修改是兩條，一是把注冊資本金由50萬提高到200萬，規(guī)定必須要有固定的營業(yè)場所設施，有合法的勞務派遣制度。二是實行行政許可制度。2008年只要按照公司法成立即可，如今規(guī)定從事勞務派遣的業(yè)務必須要到勞動行政部門去重新登記獲得許可，否則就不得再從事勞務派遣業(yè)務。

據(jù)本報記者了解，之所以要進行行政許可是因為按照中國現(xiàn)實，在哪個部門注冊發(fā)生糾紛之后就歸哪個部門管理，勞務派遣糾紛去找工商局并不對口，但勞動部門又有越權(quán)之嫌。但在國務院要求政府各部門下放審批權(quán)的當下，增加行政許可與政府行政體制改革的大方向并不相符。

程延園表示，新勞動合同法對勞務派遣機構(gòu)還有一條“厲害”規(guī)定是，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于注冊所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。也就是說被派遣者沒有工作，派遣單位也要發(fā)工資，這與最低工資含義也是不符的。

立法者對于派遣工保護之心可見一斑，但這顯然在法理存在瑕疵。征求意見稿對此作出了部分的修正，規(guī)定若是因為勞動者自身的原因被用人單位退回，勞務派遣公司可以與他解除勞動關系，若是由于用人單位的原因比如經(jīng)濟形勢不好或是結(jié)構(gòu)調(diào)整的裁員等等，則派遣公司必須給勞動者安排工作，否則需支付最低工資。